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RESERVAS PARA RECLAMOS Y SINIESTROS
Por Camilo Fernández
Escovar
El siguiente trabajo fue presentado
por Camilo Fernández Escovar,
presidente de la Compañía
Mundial de Seguros S.A., de Colombia,
durante la XVI Asamblea General
de la Asociación Panamericana de Fianzas,
realizada en Guatemala en mayo
del año 2000.
El Comité Técnico
de Fianzas de la Asociación Panamericana de Fianzas me
ha solicitado que oriente mi presentación a señalar
los criterios y procedimientos prácticos que se deben
tener en cuenta tanto en la constitución como en el manejo
de las reservas de siniestros, toda vez que errores, deficiencias
o excesos en su valoración, distorsionan la realidad
financiera de la Afianzadora, con todas las consecuencias que
ello conlleva ante los accionistas, los clientes en general
y los reaseguradores.
El exceso en la constitución
o en los ajustes posteriores afecta directa y negativamente
el resultado del período. El error por defecto puede
poner en graves problemas financieros a la Afianzadora, en el
momento que deba pagar un siniestro y no esté debidamente
reservado. Asimismo, los estados financieros de los reaseguradores
se afectan con las mismas consecuencias de sus cedentes.
Es por todos conocido que la
actividad afianzadora requiere un alto grado de especialización
en todos sus aspectos, y en la constitución de las reservas
de siniestros es donde confluyen todas aquellas características
que la sustentan: excelente conocimiento técnico, financiero
y moral del afianzado, profundo manejo de los aspectos jurídicos
que rodean las fianzas y gran capacidad de análisis en
la suscripción (en fianzas la gran mayoría de
los siniestros se originan en el momento mismo de la suscripción).
En los ramos de Daños
y Vida, ante una pérdida total en el primero, o ante
la muerte del asegurado en el segundo, la reserva se constituye
por el valor asegurado en forma automática, o si es pérdida
parcial, la reserva se constituye con base en el valor de un
ajuste preliminar para una máxima pérdida probable
y en períodos de tiempo cortos. En contraste, en el Seguro
de Cumplimiento la constitución de la reserva se determina
por un conjunto de factores y consideraciones jurídicas,
técnicas, financieras y circunstanciales que, analizadas
siempre en su conjunto, permiten determinar con cierta objetividad
el valor de la reserva, sujeta eso sí, a revisiones periódicas
pero sistemáticas en el tiempo.
Ahora bien, es oportuno precisar
que bajo las denominaciones de pólizas del Seguro de
Cumplimiento, la Afianzadora garantiza "el pago de los perjuicios"
derivados del incumplimiento de las obligaciones garantizadas
imputables al Afianzado. Esto significa que la efectividad de
las pólizas de Cumplimiento requieren como presupuesto
la acreditación y demostración, por parte del
asegurado, de los perjuicios directos que hubiere sufrido con
ocasión del incumplimiento del afianzado, a excepción
de la cláusula penal pecuniaria, en donde por definición
hay una tasación anticipada de los perjuicios.
Vale la pena puntualizar que
la definición misma del amparo de Cumplimiento anteriormente
esbozada, riñe con las denominadas pólizas "a
primer requerimiento", de las cuales no nos ocuparemos. Sí
debemos anotar que se apartan de las pólizas tradicionales
en cuanto a que su efectividad no permite un análisis
sobre la "imputabilidad" del incumplimiento al afianzado, sino
que, por el contrario, se hacen efectivas por el solo hecho
del requerimiento del pago, caso en el cual la reserva debería
constituirse por el 100% del valor reclamado. De ahí
que este tipo de pólizas son a toda luz inconvenientes
para los afianzadores, porque niegan de plano el derecho legal
de la legítima defensa que asiste a los afianzados, y
no se puede ignorar que en algunos casos el incumplimiento de
un contrato se puede generar por causas ajenas al contratista
e imputables al contratante asegurado.
Para abordar el tema considero
esencial partir del alcance de las coberturas de los amparos
que otorgan las Afianzadoras, de tal manera que se pueda establecer
la magnitud del riesgo a que están expuestas en un siniestro.
El análisis debe conducir a la más acertada valoración
de la reserva y hemos considerado necesario para lograrlo, clasificar
los amparos otorgados de la siguiente forma: Amparos con Coberturas
Sancionatorias y Amparos con Coberturas Indemnizatoria. Los
criterios de análisis de los factores que se deben tener
en cuenta para constituir la reserva variarán según
la cobertura del amparo.
En el primer caso tenemos cláusulas
penales, multas, amparos de seriedad de oferta, la mayoría
de las pólizas de Cumplimiento de Disposiciones Legales
y de pólizas Judiciales. En estos amparos, demostrando
el incumplimiento imputable al Contratista Afianzado (en pólizas
de origen legal como son las Judiciales y de Disposiciones Legales),
el asegurado no tiene que demostrar perjuicios. En el segundo
caso, esto es, cuando los amparos otorgados son de carácter
indemnizatorio (Cumplimiento, Anticipo, Estabilidad, Salarios
y Prestaciones Sociales, etc.), el asegurado debe demostrar
ante la Afianzadora no solamente el incumplimiento imputable
al contratista, sino también los perjuicios derivados
de tal incumplimiento.
Sin pretender abarcar todos
los factores de análisis que se requieren para determinar
el valor de las reservas, me centraré en aquellos que
a nuestro juicio son fundamentales para determinar los montos
adecuados cuando se presenta el reclamo a la Afianzadora.
Análisis de Cobertura
Como en todo Seguro, ante una
reclamación, lo primero que se debe determinar es si
el reclamo está amparado bajo la cobertura otorgada debidamente
establecida en la póliza. Esto significa analizar el
alcance de la responsabilidad de la Afianzadora, según
la condición misma de la Fianza, incluyendo exclusiones
contractuales. Por dar un ejemplo, puede ser que se reclame
una indemnización por incumplimiento de obligaciones
de pago, cuando no se ha otorgado la llamada "Garantía
de Pago". Es evidente que en el ejemplo propuesto no hay cobertura
y por ende no hay razón para abrir reserva alguna.
Análisis de los Argumentos
del Afianzado Frente a la Reclamación
Bajo este factor se pretende,
entre otras cosas:
- Conocer de primera fuente la posición
del Afianzado frente al reclamo, mediante contacto directo
y personal con el mismo.
- Medir la importancia de los descargos del
Afianzado, si los hubiere, y determinar si el incumplimiento
existe y si es en realidad imputable al Afianzado.
- Ante la declaratoria de incumplimiento o
resolución de caducidad no aceptada por el Afianzado,
conocer los argumentos que presentará en sus recursos
de ley para tenerlo en cuenta en los propios recursos que
interponga la Afianzadora ante los organismos competentes.
De la fuerza y contundencia de dichos argumentos depende la
valoración inicial de la reserva.
- Aceptación directa de responsabilidad
del Afianzado con determinación efectiva de pago al
asegurado sin afectación de la póliza, caso
en el cual no hay razón para abrir dicha reserva.
Estudio del Desarrollo del
Contrato o del Estado de Cumplimiento de la Norma Legal Afianzada
a) Así como se contacta
directamente al Afianzado, se deben establecer relaciones con
el asegurado y con el interventor si lo hubiere, con el propósito
de definir de primera mano el estado del contrato. Debe promoverse
una visita técnica a la obra, para determinar si hay
equilibrio económico, el porcentaje invertido del anticipo,
el progreso en los trabajos de la obra, si el posible incumplimiento
obedece a una fuerza mayor o a errores de diseño, etc.
La reserva se valorará teniendo en cuenta, entre otros,
los aspectos enunciados. Así, por ejemplo, si el anticipo
está invertido en un 80%, la reserva se abrirá
por el 20% del faltante por invertir.
Igualmente, si el contrato está
ejecutado en más de 90%, la reserva se abrirá
por un valor muy inferior a que si la ejecución es del
10%, caso en el cual se abriría por el valor afianzado.
b) Del análisis del
desarrollo del contrato, también se puede establecer
si existen saldos a favor del contratista, los cuales pueden
ser aplicados al valor de la indemnización, hecho que
influye de manera importante en la valoración de la reserva.
El monto a favor se descontaría del reclamo bajo la figura
jurídica de compensación y la cifra así
determinada disminuye el valor del reclamo.
e) Contactados Afianzado
y Asegurado y analizados los diferentes tópicos antes
mencionados, la mediación de la Afianzadora puede ser
fundamental para obtener, si es el caso, un arreglo directo
entre las partes, con lo que se evitaría el siniestro
y obviamente no cabría constitución de reserva.
d) Si los amparos afectados
en la reclamación corresponden a Calidad y Estabilidad,
los cuales son indemnizatorios, el asegurado deberá demostrar
los perjuicios derivados del incumplimiento, sustentados por
un análisis de alto contenido técnico que permita
establecer el monto del reclamo. El afianzado puede asumir las
reparaciones necesarias de tal forma que la obra cumpla con
las condiciones inicialmente requeridas en el contrato. En este
caso no habrá razón para constituir reserva. Si
por el contrario no cabe reparación satisfactoria, la
reserva debe constituirse por el valor del perjuicio demostrado.
e) Para el caso del amparo
de Prestaciones Sociales que también es Indemnizatorio,
las reservas deben constituirse en la medida que se presenten
los reclamos y deberán ser ajustadas periódicamente
hasta completar el valor asegurado y por el monto de los Salarios
y Prestaciones Sociales demostrados por cada trabajador afectado
en particular.
f) Si se trata de una
Fianza de Cumplimiento de Normas Legales, puede suceder, por
ejemplo, que en obligaciones de trámites aduaneros, el
afianzado haya cumplido sus compromisos sin que en los registros
de la entidad asegurada figure la prueba del cumplimiento. Mediante
el estado del desarrollo de la norma se puede establecer previamente
con el concurso del afianzado si hay incumplimiento o no. En
este último caso se suministra directamente al asegurado
la prueba respectiva.
Análisis Financiero
y Técnico del Afianzado
a) Se busca establecer la
realidad financiera y técnica del Afianzado de tal manera
que su estructura le permita continuar con éxito la terminación
del contrato o el cumplimiento de la norma legal. Puede tratarse
de una situación de iliquidez temporal, pero con suficiente
solidez patrimonial, caso en el cual, con una financiación
por parte de la Afianzadora, bajo estrictas medidas de control
y garantías, el contratista pueda culminar felizmente
el contrato. En este caso no se abriría reserva; el valor
del crédito otorgado se contabilizaría como tal
en los estados financieros de la Afianzadora, contando, eso
sí, con previa autorización por parte de los Reaseguradores
y con su apoyo financiero en proporción a la participación
en los contratos de reafianzamiento. También puede ser
factible que ante la imposibilidad financiera y técnica
del afianzado en casos de contratos de obra, la Afianzadora
por subcontrato se haga cargo de la terminación de la
obra, evaluando previamente el resultado final al terminar la
obra, caso en el cual la reserva debe consultar esta realidad
y constituirse por la pérdida que sufre la Afianzadora,
si la hubiera, al finalizar el contrato.
b) Del análisis financiero
propuesto también se llega a establecer la viabilidad
de la efectividad de la contragarantía. Si la contragarantía
en el momento de hacerse efectiva cubre suficientemente los
perjuicios derivados del incumplimiento, sería razón
suficiente para no abrir la reserva. Si por el contrario no
cubre los perjuicios o lo hace en forma parcial, determinará
el monto de la reserva. Es el caso de garantías Judiciales
o de Disposiciones Legales donde se exigen contragarantías
líquidas como el de depósito a término
o el depósito a favor del Afianzador por el mismo valor
de la fianza. Aquí se contaría con los recursos
suficientes para pagar directamente el siniestro si no existiera
duda alguna sobre su ocurrencia.
Como se desprende de lo anteriormente
expuesto, son innumerables los criterios de análisis
de los factores a considerar y tienen un carácter particular
para cada reclamo. Por otra parte, debo anotar que las reservas
de siniestros así constituidas deben ajustarse en la
medida en que van ocurriendo los hechos propios del reclamo
en el tiempo, con aumentos o disminuciones que reflejen en los
estados financieros su realidad. Hay que diferenciar entre los
siniestros que han sido debidamente probados y aquellos en los
que la ocurrencia misma del siniestro se somete a la decisión
de la justicia, En los primeros, el valor de la reserva, después
de haber surtido todos los análisis comentados, será
por el monto total de los perjuicios demostrados cuando el amparo
es indemnizatorio o por el valor de la cláusula penal,
multa establecida en la póliza y valor asegurado de la
norma legal afianzada cuando es sancionatorio. En el segundo
caso, la reserva se debe ir ajustando según el desarrollo
del proceso. En todo caso, una reserva debidamente ajustada
en el tiempo debe ser suficiente para efectuar el pago de una
máxima condena en el momento que ella se profiera en
contra de la compañía, considerando que dentro
de la definición judicial debe tenerse en cuenta el riesgo
procesal.
Detengámonos ahora en
otro aspecto de gran importancia como es la incidencia de las
reservas de siniestros en los estados financieros de la Afianzadora
y en las cuentas de Reaseguro.
Al constituirse la reserva o
al hacerse ajustes posteriores dentro del transcurso de la reclamación,
se producen transacciones contables que afectan las cuentas
activas, pasivas y de resultados de la Afianzadora. No cabe
aquí profundizar sobre la técnica contable, pero
sí debemos señalar los movimientos de las citadas
cuentas y lo que ellas reflejan.
En primer lugar, se constituye
un activo a favor de la Afianzadora (cuenta por cobrar reaseguros)
por el valor correspondiente a la reserva de la parte reasegurada
en proporción a la participación de cada Reasegurador
en la Fianza objeto de la reclamación. La cuenta de ganancias
y pérdidas se ve afectada por el valor de la reserva
que corresponde a la retención neta de la Afianzadora
para cada reclamo. En segundo lugar, se constituye un pasivo
(reserva de siniestros por pagar) por el valor total de la reserva
en proporción a la retención neta de la Afianzadora
(cuenta propia) y a la parte reasegurada (cuenta del Reasegurador).
Por otra parte, la valoración
de las reservas es trascendental en el cálculo de la
comisión de utilidades que al final de cada ejercicio
obtiene el Afianzador. Una sobrevaloración de la reserva
representa un mayor egreso y disminuye la comisión de
utilidades; una subvaloración disminuye los egresos y
sobreestima dicha comisión. No obstante lo anterior,
la estructura especial de los contratos de reaseguros de Fianzas
que se basan en "año contrato, suscripción"
y que contienen arrastre de pérdidas hasta extinción,
tiende a nivelar estos efectos en el tiempo por los ajustes
anualmente previstos, que pueden ser de gran magnitud en el
caso de las reservas subvaluadas. Por el contrario, con reservas
sobrevaloradas, el ajuste libera recurso de un período
dado, pero es conocido que dicha liberación pertenece
con certeza a resultados anteriores.
Para finalizar, debemos concluir
que el manejo de las reservas para Denuncias y Reclamos o Reservas
de Siniestros Pendientes en el ramo de Cumplimiento, debe responder
a un altísimo grado de especialización, tanto
a nivel técnico como jurídico, no sólo
por la incidencias que tiene en los estados financieros de la
Afianzadora sino en la debida marcha de su operación.
Por ello, la responsabilidad de esta gestión debe recaer,
a mi juicio, en un Comité conformado por profesionales
de primera línea de las áreas jurídicas,
técnicas de control de suscripción de negocios
y presidido por un ejecutivo de primera línea de la organización.
El Comité así conformado, además de desarrollar
las funciones comentadas en esta conferencia, debe mantener
informados a los reaseguradores de las variaciones sustanciales
en las reservas y del desarrollo e las reclamaciones que las
originan.
(Revista CADOAR de la Cámara
Dominicana de Aseguradores y Reaseguradores. Publicación
N° 16. Enero 2002. Pags. 19 a 22.)
