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REGLAS SOBRE FIANZAS
DE LA CAMARA DE COMERCIO INTERNACIONAL
Carlos Hoyos, director general
de Mapfre Caución y Crédito S.A., España,
analiza en este medular trabajo el discutido comportamiento
de los seguros de fianzas incondicionales, o fianzas a primer
requerimiento, en el marco internacional y de las reglas uniformes
que rigen los diferentes tipos de garantías.
No existe la menor duda de que
todos los contratos de obra, suministro, o gestión, que
realice cualquier administración pública del mundo,
deben adjudicarse mediante procedimientos de licitación
pública. Así lo hacen no sólo los Gobiernos,
sino también organismos supranacionales como la Unión
Europea, el Banco Mundial, el Banco Interamericano de Desarrollo,
etc. Este sistema evita posibles desviaciones de poder y reduce
gastos para el Gobierno y para el contribuyente que, en definitiva,
es el que finalmente paga.
Si no hay duda del carácter
público que se debe dar a las adjudicaciones de contratos
por parte de la Administración, tampoco la hay sobre
la necesidad de garantizar al beneficiario de los contratos,
primero la seriedad de la oferta (fianza de licitación),
y luego el fiel cumplimiento del contrato (fianza de cumplimiento).
Ahora bien, surge en este punto
la cuestión: ¿qué tipo de Fianza debe utilizarse?
Existe una gran variedad y no me refiero aquí a las que
ya he mencionado como las de licitación, cumplimiento,
etc., sino a diferentes fianzas según su naturaleza jurídica.
Aunque todas ellas tienen el mismo objetivo: protección
contra el incumplimiento, no todas son iguales.
Me atrevería a clasificar
los tipos de fianzas en dos grandes grupos:
- Las Fianzas Incondicionales, también
llamadas Fianzas a Primer Requerimiento, y
- Las Fianzas Condicionales, igualmente conocidas
como Fianzas Contractuales.
Después de la II Guerra
Mundial fue muy común en la contratación internacional
la exigencia, por parte del beneficiario a los contratistas,
de la presentación de una fianza en metálico.
Dicha fianza quedaba depositada en poder del beneficiario hasta
la finalización completa del contrato y garantizaba el
fiel cumplimiento del mismo.
Con el transcurso de los años,
la oposición de los grandes contratistas a este tipo
de fianza, fue cada vez más notoria hasta que en los
años '60 la fianza en metálico fue progresivamente
siendo sustituida por una fianza pagadera a simple requerimiento
de los beneficiarios. En definitiva, éstos accedían
a sustituir la fianza en metálico, pero querían
a cambio una fianza cuya ejecución fuera sencilla y rápida
y, de hecho, las fianzas a simple requerimiento se consideran
como un sustituto del dinero en efectivo.
Puede ocurrir, y de hecho desgraciadamente
ocurre con este tipo de fianza, que el beneficiario la ejecute,
incluso si el contratista no ha incumplido. Esta situación
lleva, en ocasiones, a ejercer una enorme presión sobre
los contratistas que se ven permanentemente amenazados con la
posibilidad de que el beneficiario pueda ejecutar la fianza.
Su simplicidad en la ejecución
hace que en algunos países, y de manera notable en el
ámbito de la contratación privada, sea esta modalidad
de garantía la que se exige más habitualmente.
Esta mismas simplicidad hace que estas fianzas sean consideradas
como peligrosas por los contratistas, y así lo recoge
el propio Banco Mundial al decir que "la comunidad de contratistas
tiene serias objeciones contra este tipo de fianza, ya que la
misma puede ser ejecutada (o amenazar que va a ser ejecutada)
por los beneficiarios sin justificación. Los beneficiarios
deberían, de acuerdo con las condiciones contractuales,
ejecutar los fianzas sólo cuando recibieran una certificación
del ingeniero de la obra en tal sentido". A pesar del teórico
mayor riesgo de estas fianzas, son las que prefieren los bancos
y muchos beneficiarios, mientras que el sector asegurador las
rechaza.
La segunda clase de fianzas,
es decir, las Fianzas Condicionales o Fianzas de Contrato, son
aquellas que crean obligaciones de naturaleza accesoria, ya
que siempre dependen del contrato principal cuyo cumplimiento
garantizan. En estas fianzas la responsabilidad del afianzador
sólo nace en caso de incumplimiento del contratista.
Este tipo de fianzas es el que figura en nuestros códigos
civiles.
¿Qué clase de fianzas
se solicitan habitualmente en la contratación pública
en los países occidentales, las Condicionales o las Incondicionales?
Hasta donde conozco, es ampliamente mayoritario el número
de países en los que se exigen Fianzas Condicionales
en la contratación pública, aunque comienza a
ser también frecuente la utilización de fórmulas
mixtas conocidas como Fianzas Condicionales a Primer Requerimiento,
que no son sino fianzas en las que una vez que se cumple la
condición que permite la ejecución de la garantía
(es decir, el incumplimiento del contratista), el pago de la
fianza ha de hacerse a primer requerimiento del beneficiario.
En principio no estoy contra esta fórmula, ya que me
parece que refleja una obviedad: producido el incumplimiento
el pago debe ser inmediato.
Otra característica de
la mayoría de los países europeos, y hasta donde
conozco también de los latinoamericanos, es que estas
Fianzas Condicionales se solicitan por un importe muy reducido,
normalmente nunca más del 10% del precio del contrato,
e incluso menos, y tienen un concepto de fianza-multa, es decir,
no garantizan realmente el cumplimiento del contrato, aunque
se llamen fianzas de cumplimiento, sino el pago de una cantidad
para el caso de que haya incumplimiento (Estados Unidos sería
la gran excepción, ya que las fianzas de cumplimiento
alcanzan el 100% y lo garantizan realmente).
La consecuencia de esta situación
de fianzas-multa de pequeño importe, es que los beneficiarios
no tienen lo que realmente buscan, es decir, una verdadera garantía
de cumplimiento, sino una fianza que, en caso de incumplimiento
del contratista, les garantiza el pago de una cantidad, en la
mayoría de las ocasiones muy inferior al daño
sufrido. Por otra parte, la ejecución de estas garantías
presenta cada vez mayores dificultades, ya que, hay que decirlo
con franqueza, muchos afianzadores, ya sean éstos bancos
o compañías de seguros, discuten el pago de las
fianzas con toda clase de argumentos, y el beneficiario sólo
puede cobrarlas después de un largo proceso judicial.
Naturalmente esto produce que, cada vez con más frecuencia,
las fianzas que se solicitan sean incondicionales y pagaderas
a la primera demanda.
Esta situación de diversidad
de fianzas, de textos, de porcentajes de las mismas respecto
al precio del contrato, así como el riesgo que para la
comunidad de contratistas representan las Fianzas o Simple Requerimiento,
hizo que la Cámara de Comercio internacional promoviera,
primero en aras de la uniformidad para favorecer el comercio
internacional, y segundo en busca del balance entre las partes
que debe regir cualquier relación contractual -y que
las fianzas a simple requerimiento rompen-, unas Reglas conocidas
como Reglas Uniformes de Garantías a Primer Requerimiento
(URDG), las cuales establecen en su art. 2 b) que estas garantías
son:
",... por su naturaleza,
un compromiso distinto del o de los contratos o condiciones
de adjudicación en los que puedan basarse, y los garantes
no quedan de ningún modo afectados u obligados por tales
contratos o condiciones de adjudicación, incluso si la
garantía hace referencia a los mismos. El deber de un
garante, según los términos de una garantía,
es pagar la(s) suma(s) estipulada(s) en ella, a la presentación
de un requerimiento de pago escrito y de otros documentos especificados
en la garantía que, aparentemente, estén conformes
a los condiciones de la garantía".
Las garantías a primer
requerimiento quedan definidas en el art. 2 a) de las URDG que
dice:
"A los fines de las presentes
Reglas, una garantía a primer requerimiento designa toda
garantía, fianza u otro compromiso de pagar, por un banco,
compañía de seguros u otra entidad, dada por escrito
para el pago de una suma de dinero establecida a la presentación
de un requerimiento de pago escrito especificado en la garantía".
A diferencia de las fianzas
a Simple Requerimiento, en las que el beneficiario no está
legalmente obligado a especificar las razones por las que ejecuta
la fianza, en el caso de las garantías a primer requerimiento,
éstas deben ser ejecutadas de acuerdo con lo previsto
en el art. 20 de las Reglas que establece:
"Todo requerimiento de pago
según los términos de la garantía, será
hecho por escrito y documentado con una declaración escrita
que especifique:
i. que el ordenante
ha faltado a su(s) obligación(es) según
el(los) contrato(s) de base o, en el caso de una garantía
de licitación a las condiciones de la licitación,
y
ii. lo que haya
incumplido el ordenante".
Este art. 20 ha sido redactado
para proporcionar alguna salvaguardia contra el riesgo de ejecución
indebida de fianzas, manteniendo, sin embargo, la rapidez y
simplicidad de las fianzas a simple requerimiento.
Tenemos que ser conscientes
de que como la justificación documental, muy simple por
otro lado, para ejecutar la fianza ha de ser cumplimentada exclusivamente
por el beneficiario, y no por un tercero, el grado de protección
que otorga este Artículo es necesariamente limitado.
Sin embargo, es cierto que un beneficiario que podría
estar dispuesto a reclamar indebidamente la ejecución
de una fianza a sabiendas de que el contratista no ha incumplido,
podría sentirse más inhibido a hacerlo si tuviera
que poner por escrito un hecho que él conoce que es falso.
Los aseguradores nos sentíamos
satisfechos de que estas Reglas redujeran el riesgo de reclamaciones
indebidas, pero echábamos de menos la falta de alguna
normativa internacional sobre la más común de
las fianzas, es decir, la Fianza Condicional, también
llamada Fianza de Contrato.
A principios de los años
'90 se creó en la Cámara de Comercio internacional
un Grupo de Trabajo para desarrollar un conjunto de normas sobre
este tipo de fianzas, que vieron la luz en 1994 bajo el nombre
de Reglas Uniformes para Fianzas Contractuales (URCB). Intentaba
la Cámara de Comercio Internacional con estas normas,
eliminar el grave problema para los beneficiarios, tanto públicos
como privados, de la dificultad de ejecución de las garantías
condicionales que antes hemos mencionado y que hacía
de estas fianzas instrumentos de dudoso valor para los mismos.
En el preámbulo de las
URCB se dice:
"Los contratistas expresan
una comprensible preocupación ante lo utilización
inmoderada de las fianzas 'o requerimiento', ya que, inevitablemente,
existe un amplio margen para la realización de reclamaciones
indebidas y para la utilización de estos instrumentos
como elementos de presión cuando se suscitan disputas
contractuales comerciales de buena fe. En respuesta a esta preocupación,
la Cámara de Comercio Internacional ha dictado estos
Reglas, poniendo énfasis en el hecho de que las obligaciones
que toma a su cargo el Garante son accesorios a los obligaciones
asumidas por el Contratista, reduciendo de forma considerable
la posibilidad de abusos en la presentación de reclamaciones,
y así de que se formulen requerimientos en relación
con la fianza que sólo apunten o ejercer presión
desde el punto de vista comercial ".
Tal y como hemos dicho, las
URCB mantienen claramente la naturaleza accesoria de estas garantías,
al establecer en su art. 3 b) que:
"La responsabilidad
del Garante frente al Beneficiario en razón de la fianza
es accesoria a la responsabilidad del Afianzado frente al Beneficiario
en el contrato, y nace en caso de incumplimiento de las obligaciones
garantizadas. El contrato cuyo cumplimiento se garantiza, se
considera como porte integrante de la Fianza. La responsabilidad
del Garante no será superior al importe de la Fianza".
Las Reglas también definen
lo que debe ser entendido por "incumplimiento", y así
el art. 2 dice:
"Todo ruptura o falta de
ejecución del contrato, o de cualquiera de las obligaciones
contractuales del mismo, según lo estipulado en el apartado
(j) del art. 7, que dé origen a una reclamación
por parte del Beneficiario para el cumplimiento del contrato
o para el pago de daños y perjuicios o de otras compensaciones
económicos".
El problema crucial para el
beneficiario de cualquier garantía es, ¿cuándo
y cómo puedo ejecutarla?
En las fianzas a simple requerimiento,
el cómo y el cuándo se dejaban al criterio del
beneficiario. En el caso de las fianzas emitidas al amparo de
las URDG veíamos que para la ejecución de la fianza,
las Reglas, en su artículo 20 exigían una declaración
escrita emitida por el beneficiario, indicando que el contratista
había incumplido y en qué había incumplido,
para poder conseguir el pago de la fianza.
Pues bien, yo creo que las Reglas
Uniformes para Fianzas Contractuales, han incluido una fórmula
primero innovadora y, al mismo tiempo, satisfactoria para todas
las partes.
En efecto, el art. 7 (j) indica
que:
"... la fianza solamente
deberá pagarse cuando hay incumplimiento y se considerará
que éste existe en los siguientes cosos:
- Ante la emisión de un certificado
de incumplimiento emitida por un tercero, si la fianza así
lo estipulara (que puede ser, sin que esto signifique limitación
alguna, un arquitecto o un ingeniero independientes, o un
árbitro prearbitral de la Cámara de Comercio
Internacional) si la fianza así lo estipulara, y notificación
o entrega de copia certificada de dicho certificado al garante,
o
.
.
.
Este artículo permite
mantener el carácter accesorio y, al mismo tiempo, arbitrar
un sistema de pago rápido sin cerrar, naturalmente, la
posibilidad de que cualquiera de las partes pueda acudir a un
tribunal si no está conforme con la decisión del
tercero independiente.
Actualmente, los aseguradores
estamos proponiendo en nuestras reuniones con contratistas,
con la administración y con los grandes beneficiarios
privados, que en la contratación, pública o privada,
no se predetermine el tipo de fianza sino que se dé la
opción al contratista de escoger entre dos tipos de fianzas,
ambas, en lo posible, conformes a las Reglas de la Cámara
de Comercio Internacional.
Una sería a primer requerimiento
por un porcentaje pequeño sobre el precio del contrato
(entre 5 y 10%), y otra, una fianza condicional o de contrato,
por un porcentaje de entre el 30% y 50%, teniendo además
bajo esta última el afianzador, en caso de incumplimiento
del contratista, la posibilidad de cumplir por sí o por
un tercero el contrato. Beneficiario y contratista, de acuerdo
con las circunstancias de cada contrato, elegirán una
u otra modalidad.
Aunque durante algunos años
el sector asegurador luchó por erradicar la fianza a
primer requerimiento, creo que esa política era un error,
ya que ese tipo de fianzas cumplen su función y han demostrado
a lo largo de los años ser un instrumento válido
en la contratación internacional.
Igualmente, también creo
que es un error el que el sector asegurador haya permanecido,
como norma general, al margen de este mercado creciente de fianzas
a primer requerimiento. La razón que argumentan las compañías
de seguros para esta postura es el miedo a la ejecución
indebida. La consecuencia es que nos estamos quedando fuera
de este mercado, cada vez más importante.
A la banca le gusta lo que a
nosotros no, porque la banca quiere saber cuándo tiene
que pagar sin entrar jamás a discutir, ni con su cliente
ni con el beneficiario, si ha habido o no incumplimiento y si
la ejecución de la fianza es debida o indebida. Sigue
el dictado de su cliente que le solicita que emita una fianza
pagadera al primer requerimiento y se limita a cumplir sus órdenes.
Si la fianza es ejecutada, la banca adeuda en la cuenta de su
cliente el importe reclamado y pagado (naturalmente si tiene
fondos, cosa que no siempre ocurre). Esta postura a favor de
las normas claras y sencillas, hace que la banca sienta un cierto
recelo hacia las URDG, justamente porque en su art. 20 se exige
al beneficiario que al reclamar la fianza lo hago por escrito,
indicando que el contratista ha incumplido y en qué ha
incumplido.
La banca entiende que este artículo
la obliga a decidir si la reclamación del beneficiario
se ajusta o no a lo que establece dicho artículo, y no
quiere tener esa responsabilidad.
Prefiere emitir fianzas a clientes
de cuya solvencia se fía y asumir una obligación
de pago lo más simple y rápida posible.
A mi entender, la diferencia
entre una fianza a primer requerimiento y una condicional, es
la de la carga de la prueba. En una fianza condicional, el contratista
y su avalista, pueden decir al beneficiario: "pruebe usted (judicialmente
si fuera necesario, y muchas veces acaba siéndolo) que
ha habido incumplimiento del contrato, y entonces, y sólo
entonces, ejecute la fianza ".
En el caso de la fianza incondicional,
es el beneficiario el que le dice al contratista y a su avalista:
"páguenme la fianza sin discusión, y si creen
que la ejecución es indebida pruébenlo, pero siempre
después de haber pagado (salve et repete) ".
No me parece descabellado que
el beneficiario prefiera que la carga de la prueba recaiga sobre
el contratista en lugar de sobre él, y el único
argumento que veo sólido para cambiar su opinión
en este tema es que piense: "prefiero una fianza condicional
del 30%/50%, a una a primer requerimiento del 5%, incluso si
en la primera de ellas puedo tener alguna dificultad para su
ejecución ".
Ya hemos visto que con la fórmula
del art. 7 de las URCB, la dificultad de la ejecución
se puede dar por desparecida y, por ello, la fianza condicional,
tal y como ha quedado diseñada por la Cámara de
Comercio Internacional, pasa a ser tremendamente competitiva.
Creo que los aseguradores deberíamos
reflexionar sobre nuestro rechazo a la fianza a primer requerimiento,
ya que la práctica ha demostrado que las ejecuciones
realmente indebidas son pocas, y nuestra postura basada en este
argumento no está justificada. A veces decimos que es
injusto que el beneficiario quiera exigir una fianza a primer
requerimiento y, sin embargo, creo que en algunos tipos de fianzas
(por ejemplo, las de pago anticipado y las fianzas en sustitución
de retenciones) es más lógico que ésta
sea a primer requerimiento, a que sea condicional, ya que en
definitiva el beneficiario está entregando dinero y debería
recibir a cambio un instrumento casi tan bueno como el dinero,
y eso no es sino la fianza a primer requerimiento que, tal y
como mencionaba al inicio de esta charla, es y nació
así, como un sustituto del dinero en efectivo.
Las fianzas a primer requerimiento
bajo las URDG otorgan, no sólo a los bancos, sino también
a los aseguradores, una protección que no existía
con las que son a simple requerimiento y que debería
animar a una profunda reflexión a todo el sector asegurador
con respecto a este tipo de fianzas, sin que ello impida que
busquemos el desarrollo y reconocimiento de las fianzas bajo
las URCB, que entendemos que, desde el punto de vista jurídico,
se ajustan estrictamente al concepto de contrato de fianza que
definen nuestros códigos civiles.
Revista Mercado Asegurador. N° 266 (Enero/Febrero
2002). Pags. de 24 a 27.
